No es posible negar el buen prestigio y la sólida reputación que el sistema de justicia estadounidense tiene ganados en América Latina, tanto por su envidiable enforcement como por la independencia demostrada en la persecución transfronteriza de prácticas corruptas. Por ejemplo, solo por mencionar un caso relativamente reciente, el escándalo de corrupción corporativa de Odebrecht y sus ramificaciones en América Latina se conocieron gracias a la aplicación de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que en 2016 llevó a la constructora brasileña a suscribir un acuerdo de reconocimiento de culpabilidad con el Departamento de Justicia de EE.UU.[1]

Por ello, la suspensión temporal de la aplicación de la FCPA, decretada por la administración del presidente Donald Trump mediante orden ejecutiva de 10 de febrero último, tiene un enorme efecto simbólico en el ecosistema de los negocios, sobre todo en aquellas jurisdicciones culturalmente proclives a tolerar prácticas indebidas. La medida ha sido justificada básicamente con dos argumentos; por un lado, que la FCPA ha venido limitando la competitividad de las empresas estadounidenses en mercados en los que la corrupción es significativa; y, por otro lado, que la aplicación de esta norma transfronteriza ha generado barreras regulatorias excesivas restringiendo la capacidad de negociación de las empresas de los Estados Unidos en sectores estratégicos.

Se trata de una medida que a corto plazo podría relajar los controles de cumplimiento implantados por las empresas estadounidenses que operan en América Latina y a largo plazo afectar el círculo virtuoso alentado por la FCPA, que consiste en incentivar la adopción de programas de cumplimiento anticorrupción por parte de las empresas que hacen negocios con compañías norteamericanas, sea como proveedores de servicios, clientes, financistas y, en general, que actúan como contrapartes o socios comerciales en cualquier tipo de transacción que tenga algún punto de contacto con jurisdicción estadounidense.   

Particularmente en América Latina, la FCPA ha tenido una gran influencia en la creciente tendencia de promulgación de leyes de responsabilidad penal corporativa, así como en la implementación de programas de cumplimiento penal (Modelos de Prevención de Delitos). Por ejemplo, influenciada por la FCPA, nuestra Ley No. 30424 contempla la responsabilidad sucesoria por actos de corrupción en el contexto de fusiones y adquisiciones de empresas, siendo esta la razón por la que en esta clase de operaciones se exigen rigurosos procedimientos de debida diligencia enfocados en la identificación de riesgos de compliance[2].

Asimismo, otra muestra de la influencia de la FCPA en Perú es la modificación del artículo 2° del Código Penal para permitir la persecución de prácticas corruptas cometidas en el extranjero por ciudadanos y empresas peruanas[3]. En mi opinión, la pausa en la aplicación de la FCPA podría desincentivar la tendencia a la persecución transfronteriza de la corrupción empresarial y, al mismo tiempo, podría instalar una cierta sensación de impunidad ante la falta de intervención de EE.UU. en la represión de dichas malas prácticas, con el consiguiente riesgo de que aumenten.

La percepción de impunidad generada por la pausa en la aplicación de la FCPA sin duda causará riesgos de corrupción, aunque quizás no tanto por el lado de las empresas estadounidenses que operan en América Latina, porque muchas de ellas tienen estrictos controles para prevenir y detectar prácticas corruptas, sino más bien el riesgo podría aumentar por el lado de los socios comerciales locales y los funcionarios de gobiernos latinoamericanos, quienes podrían tener una mayor percepción de impunidad al saber que las prácticas corruptas cometidas fuera de EE.UU. no serán perseguidas en dicha jurisdicción.

Pienso que este riesgo podría mitigarse mediante una mayor divulgación y aplicación de la Ley de Prevención de la Extorsión Extranjera (FEPA), promulgada en 2023 durante los últimos días de la administración del presidente Biden, y que no ha sido alcanzada por la orden ejecutiva que pone en pausa la aplicación de la FCPA. La FEPA prevé sanciones para los funcionarios de gobiernos extranjeros que, directamente o a través de intermediarios, soliciten sobornos a empresas estadounidenses. Dado que el soborno es una ofensa criminal bilateral, la FEPA complementa la FCPA al dirigirse contra quienes actúan como contrapartes de empresas estadounidenses[4].

Como reflexión final, es importante tener en cuenta que la orden ejecutiva comentada no se trata de una medida que deroga la FCPA, sino que pone en suspenso su aplicación durante 180 días, prorrogable por igual término, con el objetivo de introducir ajustes en su ámbito de aplicación, e incluso durante el período de pausa de la FCPA la Fiscal General de EE.UU. podría autorizar su aplicación excepcional a determinados casos. Por lo tanto, a mi juicio, el principal desafío para las empresas que operan en América Latina y están involucradas en transacciones relacionadas con jurisdicción estadounidense es aprovechar esta pausa para fortalecer sus programas de prevención de delitos, ya que más allá de la incertidumbre que puedan generar las decisiones políticas, es de esperar que los financistas y, en general, el mercado continúe exigiendo altos estándares en materia de compliance. Después de todo, la apuesta sostenida por un buen compliance siempre aumentará en el mediano y largo plazo la competitividad de cualquier empresa.  

[1] https://www.justice.gov/archives/opa/pr/odebrecht-and-braskem-plead-guilty-and-agree-pay-least-35-billion-global-penalties-resolve

[2] Sobre el particular, vid. GOENA VIVES, Beatriz. «El papel del compliance en la sucesión de responsabilidad corporativa. Análisis de Derecho comparado». En: Urquizo Oalechea (Director)/Taller de Dogmática Penal (Coordinadores). Problemas actuales de dogmática penal y Derecho Penal Económico, Gaceta Jurídica, Lima, 2025, pp. 569-594.  

[3] Modificación introducida por la Ley No. 31501, a partir de la cual el artículo 2° del Código Penal tiene la siguiente redacción: «La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: […] 5. Se trate del delito de cohecho activo transnacional perpetrado por peruano o representante de una persona jurídica domiciliada en el Perú».

[4] https://www.justice.gov/jm/jm-9-47000-foreign-corrupt-practices-act-1977