1. Introducción

Uno de los principales objetivos del Derecho de Insolvencias moderno consiste en preservar aquellas empresas que, pese a atravesar dificultades financieras, continúan siendo económicamente viables. Bajo dicha premisa, la Ley General del Sistema Concursal (LGSC) reconoce la reestructuración patrimonial como una alternativa preferente frente a la liquidación, permitiendo que las empresas reorganicen sus pasivos y continúen operando mientras buscan recuperar su solvencia.

Sin embargo, entre la teoría y la práctica existe una contradicción que pocas veces es objeto de discusión. Toda empresa en reestructuración necesita financiamiento. Ninguna compañía logra superar una situación de crisis únicamente mediante acuerdos de junta, refinanciaciones o planes de pago. La recuperación empresarial exige liquidez para mantener operaciones, preservar clientes, sostener relaciones comerciales y ejecutar el propio plan de reestructuración.

Paradójicamente, el sistema concursal peruano presenta enormes dificultades para atraer ese financiamiento. Más aún, determinadas reglas y características de la LGSC parecen generar el efecto contrario: desincentivan la participación de potenciales acreedores dispuestos a aportar recursos frescos a empresas en crisis.

La pregunta resulta entonces inevitable: ¿por qué un banco, un inversionista o un tercero estaría dispuesto a financiar una empresa concursada si el sistema no le ofrece herramientas suficientes para proteger su inversión?

El presente artículo sostiene que el problema del financiamiento concursal en el Perú no responde exclusivamente a factores de mercado o a una natural aversión al riesgo por parte de los acreedores. Por el contrario, obedece en gran medida a deficiencias estructurales de la propia legislación concursal, entre las que destacan la demora en la instalación de la Junta de Acreedores, el efecto del denominado fuero de atracción concursal y la ausencia de verdaderos privilegios para quienes financian procesos de reestructuración.

2. La reestructuración necesita dinero, no solamente acuerdos

Una de las premisas implícitas de la LGSC consiste en que ciertas empresas insolventes conservan valor económico suficiente para justificar su recuperación.En teoría, ello parece razonable. Una empresa puede atravesar dificultades financieras temporales y, sin embargo, mantener activos valiosos, clientes importantes, contratos vigentes y una actividad económica perfectamente sostenible en el largo plazo.

No obstante, existe un elemento que frecuentemente pasa desapercibido: las empresas en crisis no solamente necesitan tiempo para renegociar sus pasivos. También necesitan recursos para sobrevivir mientras dicha renegociación se lleva a cabo.

Durante un proceso de reestructuración la empresa debe continuar pagando remuneraciones, adquiriendo inventarios, manteniendo operaciones, atendiendo proveedores críticos y cumpliendo obligaciones indispensables para preservar la continuidad del negocio.

Nada de ello ocurre gratuitamente. Por consiguiente, la verdadera pregunta detrás de toda reestructuración es la siguiente: ¿Quién financiará a la empresa mientras intenta recuperarse? La experiencia demuestra que una reestructuración sin acceso a financiamiento termina convirtiéndose, en muchos casos, en una simple liquidación postergada.

3. El primer problema: cuando la empresa necesita dinero, no existe quién lo apruebe

Quizás la principal deficiencia del sistema peruano radica en el momento en que la empresa necesita financiamiento. Las necesidades de liquidez aparecen desde el primer día del procedimiento concursal.

La empresa requiere recursos para:

• pagar trabajadores;
• mantener la continuidad operativa;
• adquirir insumos y materias primas;
• conservar clientes estratégicos;
• sostener contratos esenciales.

En otras palabras, el financiamiento resulta crítico durante las primeras semanas del concurso. Sin embargo, el diseño institucional de la LGSC parte de la premisa de que las decisiones trascendentales sobre el destino de la empresa deben ser adoptadas por la Junta de Acreedores.

El problema es que la Junta simplemente no existe durante la etapa inicial del procedimiento. Entre la publicación de la situación concursal, el reconocimiento de créditos, la resolución de impugnaciones y la determinación de porcentajes de participación, pueden transcurrir muchos meses antes de que la Junta quede válidamente instalada.

En la práctica, no resulta extraño que dicho proceso demore cerca de un año. La consecuencia es particularmente grave. Durante el periodo en que la empresa más necesita financiamiento, el sistema carece de un órgano que pueda aprobarlo de forma inmediata y eficiente.

Dicho de otro modo, el sistema concursal peruano pretende salvar empresas, pero durante la etapa más crítica del procedimiento no existe una autoridad con facultades suficientes para adoptar decisiones urgentes de financiamiento destinadas a preservar valor. Cuando finalmente se instala la Junta de Acreedores, una parte importante del daño ya puede haberse producido: clientes perdidos, proveedores retirados, activos deteriorados y oportunidades de negocio desaprovechadas son consecuencias frecuentes de esta demora.

4. El segundo problema: la paradoja del acreedor-rescatista

Supongamos ahora que, pese a todas las dificultades, un inversionista decide financiar una empresa sometida a reestructuración. La lógica económica sugiere que dicho acreedor debería recibir algún tipo de protección especial, después de todo, no se trata de un acreedor ordinario.

Es un acreedor que ha decidido asumir el riesgo de rescatar una empresa que ya atraviesa una situación de insolvencia. Sin embargo, la realidad del sistema peruano es considerablemente menos favorable. Imaginemos que durante la reestructuración se obtiene un financiamiento destinado a sostener operaciones y ejecutar el plan de recuperación empresarial, si posteriormente la reestructuración fracasa y la Junta de Acreedores acuerda la liquidación de la empresa, surge una pregunta fundamental: ¿Qué ocurre con el crédito otorgado durante la reestructuración? La respuesta genera uno de los principales desincentivos del sistema. Como consecuencia del denominado fuero de atracción concursal, dicho financiamiento termina siendo absorbido por el procedimiento liquidatorio y pasa a competir con el resto de créditos dentro de la masa concursal.

Desde la perspectiva del financiador, el resultado es particularmente cuestionable. El nuevo crédito no contribuyó a generar la crisis empresarial, por el contrario, fue otorgado para intentar solucionarla. Su finalidad fue preservar valor para todos los acreedores, mantener activos operativos y evitar la liquidación.

A pesar de ello, si el esfuerzo de recuperación fracasa, el acreedor-financiador corre el riesgo de terminar en una situación similar a la de acreedores que habían asumido sus riesgos mucho antes de la declaración de insolvencia. Se trata de una verdadera paradoja.

Quien financia el rescate empresarial asume un riesgo extraordinario para intentar salvar la empresa, pero el sistema no le garantiza una protección extraordinaria si dicho rescate fracasa.

5. El tercer problema: la ausencia de privilegios reales para el nuevo financiamiento

Todo financiamiento responde a una ecuación básica: a mayor riesgo, mayor protección o mayor rentabilidad. En consecuencia, si el sistema desea incentivar el otorgamiento de crédito a empresas concursadas, debería ofrecer mecanismos que compensen el riesgo asumido por el financiador.

Sin embargo, la LGSC no contiene un régimen robusto de privilegios para quienes aportan recursos frescos durante una reestructuración. Ello genera una dificultad evidente. ¿Por qué un inversionista debería financiar una empresa concursada si el tratamiento de su crédito no resulta significativamente más favorable que el de otros acreedores?

La experiencia comparada ha demostrado que la única forma de atraer capital hacia empresas en crisis consiste en generar incentivos concretos.

Entre ellos destacan:

• prioridad reforzada de pago;
• protección especial de garantías;
• preferencia frente a créditos preexistentes;
• limitación de riesgos derivados de una eventual liquidación posterior.

El sistema peruano continúa siendo particularmente tímido en esta materia. Como resultado, muchos potenciales financiadores concluyen que el riesgo asumido no guarda adecuada relación con las ventajas obtenidas.

6. ¿Deberían existir incentivos tributarios para el financiamiento concursal?

Un aspecto poco desarrollado por la doctrina nacional consiste en analizar el financiamiento concursal como una actividad que genera externalidades positivas para la economía.

Cuando un tercero financia una empresa en reestructuración no solamente busca obtener una rentabilidad.

También contribuye a:

• preservar puestos de trabajo;
• evitar la destrucción de valor empresarial;
• mantener cadenas de pago;
• proteger proveedores;
• preservar actividad económica.

Desde esta perspectiva, resulta razonable preguntarse si el Estado debería incentivar este tipo de financiamiento mediante mecanismos tributarios.

Algunas alternativas podrían incluir:

• deducciones tributarias especiales para pérdidas derivadas de financiamientos concursales;
• créditos tributarios asociados a operaciones de rescate empresarial;
• beneficios fiscales vinculados al otorgamiento de nuevas garantías;
• tratamientos regulatorios favorables para entidades financieras que participen en procesos de recuperación empresarial.

Naturalmente, cualquier mecanismo de esta naturaleza exigiría un análisis técnico cuidadoso; no obstante, lo relevante es reconocer que el financiamiento concursal no genera beneficios exclusivamente privados, sino también beneficios económicos y sociales que justifican una especial consideración por parte del regulador.

7. Lo que enseña el Chapter 11 estadounidense

Las principales jurisdicciones concursales modernas han comprendido que una empresa en crisis necesita acceso inmediato a liquidez. Por ello, el Chapter 11 estadounidense desarrolló mecanismos de financiamiento especialmente diseñados para preservar el valor de empresas en reorganización. El llamado Debtor-in-Possession Financing (DIP Financing) constituye probablemente el ejemplo más conocido.

Bajo este modelo, el financista recibe protecciones suficientes para justificar el riesgo asumido, incluyendo prioridades especiales de pago y mecanismos expeditivos de aprobación. Lo más importante, sin embargo, es otra lección.

El sistema norteamericano comprende que las decisiones críticas deben adoptarse durante las primeras semanas del procedimiento, no varios meses después. La razón es evidente: una empresa que permanece sin liquidez durante demasiado tiempo difícilmente llegará viva a la etapa en que los acreedores deban decidir si reestructurarla o liquidarla.

8. Una propuesta de reforma para el sistema peruano

Si el objetivo es convertir la reestructuración en una verdadera herramienta de rescate empresarial, resulta necesario repensar el tratamiento del financiamiento dentro de la LGSC.

Entre las reformas que podrían evaluarse destacan las siguientes:

a) Financiamiento de emergencia dentro de los primeros treinta días

La legislación debería permitir la aprobación de financiamiento de emergencia inmediatamente después del inicio del procedimiento concursal.

b) Participación temprana de INDECOPI

Tomando como referencia algunos elementos del Chapter 11, podría evaluarse que INDECOPI autorice financiamientos urgentes durante la etapa inicial del procedimiento.

c) Designación de un administrador concursal provisional

Alternativamente, podría designarse un administrador provisional con facultades específicas para aprobar operaciones indispensables para la continuidad empresarial. Posteriormente, tales decisiones podrían ser revisadas o ratificadas por la Junta de Acreedores.

d) Creación de una verdadera superprioridad

Los créditos destinados a financiar la recuperación empresarial deberían gozar de una prioridad superior respecto de los créditos concursales preexistentes.

e) Protección frente al fuero de atracción concursal

Incluso cuando la reestructuración fracase y la empresa ingrese a liquidación, el financiamiento otorgado durante la etapa de rescate debería conservar una posición privilegiada. De lo contrario, continuará existiendo un poderoso desincentivo para la inyección de recursos frescos.

9. Conclusión

La principal dificultad del financiamiento concursal en el Perú no radica en la falta de interés de los inversionistas o entidades financieras. El problema es más profundo: la propia estructura de la LGSC desalienta a quienes podrían financiar la recuperación de empresas viables.

La demora en la instalación de la Junta de Acreedores impide adoptar decisiones de financiamiento cuando la liquidez resulta más necesaria. El fuero de atracción concursal genera incertidumbre respecto del tratamiento futuro de los créditos otorgados durante la reestructuración. Y la ausencia de privilegios suficientemente atractivos reduce los incentivos económicos para asumir riesgos extraordinarios.

En consecuencia, el sistema concursal peruano enfrenta una contradicción fundamental. Aunque aspira a preservar empresas viables, no ha desarrollado mecanismos eficaces para proteger a quienes están llamados a financiar dicho rescate. Después de todo, las empresas no se recuperan únicamente mediante acuerdos, votaciones o planes de reestructuración. Se recuperan cuando tienen acceso oportuno a recursos frescos.

Mientras la legislación concursal no resuelva esa realidad elemental, continuará existiendo una brecha significativa entre la promesa de la reestructuración empresarial y las posibilidades reales de hacerla efectiva.