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La enajenación indirecta de acciones en los CDI y la actual práctica negociadora de Perú

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  • Mayo 25, 2025
  • 15-16 Minutos
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Pablo León Puccio

Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y LL.M. en Tributación Internacional y Europea por la Universidad de Maastricht, Países Bajos. Especializado en la adopción y aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF). Asociado Senior del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas Abogados.

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Las normas sobre enajenaciones indirectas de acciones incorporadas en las legislaciones fiscales de ciertos países, particularmente de países en desarrollo, son una de las medidas legales unilaterales más utilizadas para gravar a los no residentes en relación con las ganancias de capital derivadas de la enajenación de acciones en otra empresa no residente que posee directamente acciones de una empresa local. A pesar de haber cobrado relevancia durante los últimos años, estas normas no han sido abordadas por las Acciones del Plan contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (en adelante, “BEPS”) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, “OCDE”).[1]

Como asunto de carácter internacional, una enajenación indirecta de acciones puede involucrar a contribuyentes que tienen derecho a reclamar los beneficios de un Convenio para Evitar la Doble Imposición (en adelante, “CDI”), siendo la aplicación de las reglas distributivas sobre los derechos de imposición establecidas en dicho tratado una cuestión trascendental que debe resolverse entre los Estados contratantes.

Considerando lo anterior, el propósito de este artículo es brindar una visión general sobre el actual enfoque que tiene el Modelo de la OCDE (en adelante, “MC OCDE”)[2] y El Modelo de Convenio de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, “MC ONU”)[3] respecto de la distribución de los derechos impositivos entre los países contratantes en el caso de ganancias de capital por enajenaciones indirectas de acciones, así como elaborar algunas reflexiones en torno a la práctica negociadora adoptada por el Perú en los últimos CDI suscritos.

El enfoque del MC OCDE

El Artículo 13 del MC OCDE, el cual tiene diferentes reglas de distribución de derechos impositivos, limita la potestad tributaria del Estado de la fuente y es fundamental para que el contribuyente pueda determinar si una ganancia de capital es tributable o no en ese Estado.[4]

En particular, el Artículo 13(4) del MC OCDE comprende las ganancias derivadas de la enajenación de acciones de sociedades cuyo valor procede, directa o indirectamente, en más del 50 % de bienes inmuebles situados en un Estado contratante, y asigna la potestad tributaria al Estado de la fuente. Por su parte, el Artículo 13(5) del MC OCDE cubre la enajenación de acciones no vinculadas con sociedades cuyo valor procede de inmuebles y otorga derechos exclusivos de imposición al Estado de residencia.

Cabe mencionar que, el MC OCDE no contiene una cláusula específica para distribuir la potestad tributaria en el caso de ganancias de capital derivadas de la enajenación indirecta de acciones. De hecho, el Artículo 13(4) del MC OCDE se refiere únicamente a las acciones cuyo valor proviene principalmente de bienes inmuebles situados en el Estado de la fuente. Por lo tanto, conforme al MC OCDE, el Artículo 13(5) surge como una norma de respaldo viable para abordar la asignación de derechos de imposición sobre las ganancias de capital por la enajenación indirecta de acciones.

Lo anterior es compartido también por la doctrina especializada, la cual señala que los derechos de imposición sobre las ganancias derivadas de la venta directa o indirecta de acciones no contempladas en el Artículo 13(4) se asignan exclusivamente al Estado de residencia del vendedor, de conformidad con el Artículo 13(5) del MC OCDE.[5] En la misma línea, Alexander Rust sostiene que: “(…) cualquier ganancia de capital que no esté contemplada en los artículos 13(1)-(4) del Modelo de la OCDE queda comprendida en el artículo 13(5) del mismo modelo (…); por lo tanto, no puede aplicarse el artículo 21 del Modelo de la OCDE (…)”.[6]

En este sentido, bajo el MC OECD, la potestad tributaria sobre las ganancias de capital por las enajenaciones indirectas de acciones es atribuida exclusivamente al país de residencia del enajenante.

Enfoque del MC ONU

A diferencia del MC OCDE, el MC ONU ha incluido en su versión actualizada al 01 de setiembre de 2021 una cláusula específica en su Artículo 13(7) para abordar la problemática de la distribución de la potestad tributaria sobre las ganancias de capital de enajenaciones indirectas de acciones. Antes que dicha cláusula fuese agregada al MC ONU la asignación de la potestad tributaria sobre las ganancias de capital de enajenaciones indirectas de acciones era discutida sobre la base de los Artículos 13(4) y 13(5), cuyo texto era similar al MC OCDE vigente.

En líneas generales, el Artículo 13(4) del MC ONU, similar al MC OCDE[7], comprende las ganancias derivadas de la enajenación de acciones de sociedades cuyo valor procede, directa o indirectamente, en más del 50 % de bienes inmuebles situados en un Estado contratante, y asigna la potestad tributaria al Estado de la fuente.

Por otro lado, el Artículo 13(5) del MC ONU cubre las ganancias derivadas de la enajenación de acciones de una sociedad residente en el otro Estado contratante, en la medida en que el enajenante, en cualquier momento durante los 365 días anteriores a dicha enajenación, haya mantenido directa o indirectamente una participación sustancial en dicha sociedad.[8] A primera vista, el Artículo 13(5) del MC ONU parece abordar la asignación de derechos impositivos en el caso de una enajenación indirecta de acciones, ya que su texto incluye la expresión «o indirectamente al menos ___ por ciento«. No obstante, esta disposición no abarca las ganancias derivadas de una enajenación indirecta de acciones, ya que su primera línea señala que, para que sea aplicable este párrafo, debe necesariamente producirse la enajenación de acciones de una sociedad residente en el otro Estado contratante.[9] En este sentido, la referencia a la palabra «indirectamente» solo tiene incidencia en la determinación del umbral de participación sustancial requerido en el contexto de una enajenación directa de acciones.[10]

Para ejemplificar lo anterior, asumamos que, tras negociaciones bilaterales, el umbral de participación sustancial establecido en el Artículo 13(5) de un CDI, que sigue el MC ONU, es del 25%. Con base en esta premisa, una situación en la que la participación puede determinarse directa e indirectamente para aplicar el Artículo 13(5) se muestra a continuación:

Debido al limitado alcance del Artículo 13(5), una cláusula adicional fue incorporada en el MC ONU para lidiar con la distribución de potestades tributarias sobre ganancias de capital por enajenaciones indirectas de acciones. Así, el Artículo 13(7) del MC ONU dispone cómo se deberían distribuir los derechos impositivos en el caso de ese tipo de ganancias de capital, cuyo texto es el siguiente:

“Sujeto a lo dispuesto en los apartados 4 y 5, las ganancias obtenidas por un residente de un Estado Contratante de la enajenación de acciones de una sociedad, o de participaciones similares en una entidad, tales como la participación en una asociación de personas (partnership) o en un fideicomiso (trust), pueden someterse a imposición en el otro Estado Contratante si:

(a) el enajenante, en cualquier momento durante los 365 días que preceden a la enajenación, ha poseído directa o indirectamente al menos el ____ por ciento [el porcentaje se determinará mediante negociaciones bilaterales] del capital de esa sociedad o entidad; y

(b) en cualquier momento durante los 365 días que preceden a la enajenación, el valor de dichas acciones o participaciones similares procede en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, de (i) una propiedad, donde la ganancia proveniente de ella habría estado gravada en ese otro Estado de acuerdo a las disposiciones anteriores de este Artículo, si dicha ganancia hubiera sido obtenida por un residente del Estado mencionado en primer lugar por la enajenación de esa propiedad en ese momento, o (ii) cualquier combinación de propiedades a los que se hace referencia en la subdivisión (i)”

La idea detrás de la inclusión del Artículo 13(7) en el MC ONU es ampliar el ámbito de la imposición en la fuente, permitiendo que el país donde se llevan a cabo las actividades generadoras de valor grave las ganancias provenientes de la venta de acciones u otros intereses similares en una empresa o entidad no residente. Esto se aplica si dichas acciones o intereses obtienen al menos el 50% de su valor de bienes que el Estado de la fuente tendría derecho a gravar directamente conforme a otros apartados del Artículo 13. Cabe señalar que el Artículo 13(7) busca eliminar las ventajas fiscales de las estructuras holding, pero aún es incierto si esta cláusula se incorporará en algún CDI existente mediante renegociación o en nuevos CDI, ya que fue añadida recientemente en el año 2021.[11]

Para mostrar cómo las condiciones previstas en el Artículo 13(7) del MC ONU operarían, resultará de utilidad remitirnos al ejemplo desarrollado en los comentarios al MC ONU:

La descripción del caso establece que el CDI entre el Estado A y el Estado C se basa en el MC ONU, y los porcentajes negociados en el Artículo 13(5) y en el inciso (a) del Artículo 13(7), ambos son de 20%. Asimismo, conforme a las premisas del ejemplo, las condiciones previstas en el Artículo 13(7) se cumplen por los siguientes motivos:

  • Condición (a): Se cumple, ya que la Empresa A tuvo al menos el 20% del capital de la Empresa B en algún momento durante el período de 365 días anterior a la enajenación.
  • Condición (b): Se cumple, porque, en algún momento durante el período de 365 días anterior a la enajenación, más del 50% del valor de las acciones de la Empresa B procedió de una combinación de propiedad (es decir, el 30% de las acciones de la Empresa X y el 25 % de las acciones de la Empresa Y), cuyas ganancias habrían estado sujetas a imposición en el Estado C de conformidad con el Artículo13(5), si hubieran sido obtenidas por un residente del Estado A.

Nótese que, el valor de las acciones de la Empresa X propiedad de la Empresa B fue de 30; mientras que, el valor de las acciones de la Empresa Y propiedad de la Empresa B fue de 25, esto significó que las acciones de la Empresa B derivaban el 55% su valor de una combinación de propiedad.[12]

Considerando que se cumplen las condiciones de los incisos (a) y (b) del Artículo 13(7), el Estado C tendrá derecho a gravar la ganancia obtenida por la Empresa A en la enajenación de las acciones de la Empresa B. En este caso, el Estado A deberá permitir eliminar la doble imposición mediante el método de exención o de crédito, de conformidad con los artículos 23A o 23B del MC ONU. Esto último dependerá de la negociación entre los Estados contratantes.

Es importante destacar que los comentarios de la ONU señalan que la aplicación del Artículo 13(7) del MC ONU puede generar situaciones de doble imposición no resueltas. En estos casos, el párrafo 40 de los comentarios de la ONU al Artículo 13 sugiere que una posible forma de abordar la doble imposición podría ser a través de un procedimiento de acuerdo mutuo entre las autoridades competentes de los Estados contratantes.

En resumen, es evidente el esfuerzo de la ONU por abordar la asignación de derechos de imposición en el caso de una enajenación indirecta de acciones. Conceptualmente, el Artículo 13(7) del MC ONU parece ser atractivo para los países en desarrollo que buscan conservar el derecho a gravar las ganancias derivadas de una enajenación indirecta de acciones en el contexto de la negociación de nuevos CDI o la modificación de alguno existente.

Práctica negociadora de Perú en los últimos CDI

En los últimos tiempos el Perú ha celebrado el CDI con Japón (2019) y el CDI con el Reino Unido (2025), siendo que respecto de este último se encuentra pendiente que concluyan los procedimientos requeridos por las legislaciones internas del Reino Unido y Perú para su entrada en vigor. En los referidos CDI, se ha tomado como referencia el texto del Artículo 13(5) del MC ONU estableciendo una tributación exclusiva en el país de residencia del enajenante, salvo que se cumpla el umbral de participación sustancial, el cual en ambos casos ha sido fijado en 20% del capital de la sociedad residente en el país de la fuente.

Ahora bien, en el Artículo 13(5) del CDI con Japón y del CDI con el Reino Unido se ha incluido en la primera parte la frase “enajenación directa e indirecta”, la cual es una desviación del texto del Artículo 13(5) MC ONU. Sin embargo, en nuestra opinión, dicha enajenación directa e indirecta se refiere siempre a las acciones de una sociedad residente en el otro Estado contratante, razón por la cual dicha cláusula no regularía la asignación de derechos impositivos sobre las ganancias de capital por enajenaciones indirectas de acciones.

Siendo ello así, al no existir una cláusula específica negociada sobre enajenaciones indirectas de acciones, se aplicaría de forma residual el Artículo 13(6) de ambos CDI, el cual otorga la tributación exclusiva al Estado de residencia del enajenante, excluyendo así la aplicación de cualquier gravamen existente en el Estado de la fuente.

Sin embargo, no podemos descartar que eventuales situaciones de doble imposición se puedan suscitar si el entendimiento e interpretación de la Autoridad Tributaria peruana es haber asegurado los derechos impositivos respecto de las ganancias de capital por enajenaciones indirectas de acciones, las cuales son gravadas en el Perú bajo el inciso e) del artículo 10 de la Ley del Impuesto a la Renta.

Reflexiones finales

Hasta el momento el MC OCDE no ha realizado un desarrollo específico respecto de las reglas de distribución de derechos impositivos sobre ganancias de capital por enajenaciones indirectas de acciones. Esto guarda sentido, toda vez que el MC OCDE está diseñado para un contexto de negociación entre países desarrollados, siendo la enajenación indirecta de acciones un asunto que atañe principalmente a países en desarrollo que buscan ampliar sus derechos impositivos en la fuente.

El MC ONU ha mostrado un esfuerzo por atender la problemática derivada de la asignación de derechos impositivos en los casos de enajenaciones indirectas de acciones de sociedades que no sean residentes en alguno de los Estados Contratantes. Sin embargo, la propuesta del MC ONU es reciente por lo que su viabilidad y efectividad deberá ser analizada en el marco de la negociación de nuevos CDI.

En el caso de Perú, la práctica negociadora en cuanto a las ganancias de capital por venta de acciones muestra una inclinación hacia el MC ONU, el cual está orientado a asegurar la potestad tributaria del Estado fuente en los casos en que exista una enajenación de acciones de una sociedad cuyo valor procede principalmente de inmuebles o la enajenación de una participación sustancial en la sociedad.

Finalmente, si bien el CDI con Japón y el CDI con el Reino Unido muestran una intención de haber buscado regular la asignación de derechos impositivos sobre las enajenaciones indirectas de acciones al haber incluido una pequeña desviación respecto del texto del Artículo 13(5) del MC ONU, esta no sería suficiente para alcanzar tal propósito. Quedará por ver si Perú decide entablar futuras negociaciones tomando como referencia el Artículo13(7) del MC ONU incluido desde la versión 2021 y que busca atender la problemática de las enajenaciones indirectas de acciones otorgando derechos impositivos al Estado de la fuente bajo determinadas condiciones.

 

[1] Prof. dr. Hans van den Hurk, “Offshore indirect transfers: how to convert a legitimate but complex executable taxing right for source states into a balanced situation between source state taxing rights and taxpayer rights?” In Taxes Crossing Borders (and Tax Professors Too) – Liber Amicorum Prof. Dr R.G. Prokisch (1st ed, 2022). Maastricht University Press. P. 118-119.

[2] Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE actualizado el 21 de noviembre de 2017.

[3] Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición entre Países Desarrollados y en Desarrollo de las Naciones Unidas actualizado el 01 de septiembre de 2021.

[4] Jinyan Li & Francesco Avella, Article 13: Capital Gains – Global Tax Treaty Commentaries, Global Topics IBFD (6 September 2023). P. 21.

[5] Prof. Jan J.P. de Goede, Allocation of Taxing Rights on Income from Cross-Border (Indirect) Sale of Shares. En: ASIA-PACIFIC TAX BULLETIN. IBFD. 2012. P. 214.

[6] Alexander Rust, Article 21. En: Ekkerhart Reimer and Alexander Rust (eds). Klaus Vogel on Double Taxation Conventions. Fifth edition. 2021. Kluwer Law International. P. 1726.

[7] El artículo es similar, no igual.

[8] El comentario 16 al Artículo 13(5) del MC ONU indica que, la determinación de lo que se considera una participación sustancial se negociaría en conversaciones bilaterales, en las que se determinaría en un porcentaje.

[9] Prof. dr. Hans van den Hurk (n1) P. 123.

[10] Prof. Jan J.P. de Goede (n5) P. 215.

[11] Jinyan Li & Francesco Avella (n4). P. 61-62.

[12] La participación en la Empresa Z se excluye de la combinación de propiedad, ya que individualmente la enajenación de estas acciones no habría estado sujeta a tributación en el Estado C al no superar el umbral de participación sustancial del Artículo 13(5).

El propósito de este artículo es brindar una visión general sobre el actual enfoque que tiene el Modelo de la OCDE y El Modelo de Convenio de la ONU respecto de la distribución de los derechos impositivos entre los países contratantes en el caso de ganancias de capital por enajenaciones indirectas de acciones, así como elaborar algunas reflexiones en torno a la práctica negociadora adoptada por el Perú en los últimos CDI suscritos.

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