Resumen

El financiamiento DIP (“Debtor in Possession”, como es llamado en el Chapter 11 de los EE.UU.)[1] es la fuente recursos dinerarios que permite a empresas en reestructuración operar mientras negocian con sus acreedores. Es un financiamiento de inicio del concurso y que inclusive tiene carácter de urgente o de emergencia, sin el cual las empresas no podrían afrontar su proceso de crisis.

El Perú no reconoce expresamente el financiamiento DIP, pero sí establece que los créditos post concursales[2] tengan privilegio en el pago durante la reestructuración. Pese a esto, debemos señalar que la regulación del Financiamiento DIP no sólo implica darle preferencia de pago de manera general como crédito post concursal, sino, consideramos que implica regular expresamente esta figura particular.

Como hemos señalado, si bien el sistema concursal peruano reconoce la preferencia de los créditos post concursales, existen figuras en el sistema concursal peruano que, en nuestro concepto, desincentivan y debilitan el otorgamiento de financiamiento post concursal (y eventualmente regular el Financiamiento DIP), como son: (i) el “fuero de atracción concursal”; y, (ii) un reciente Precedente emitido por INDECOPI en 2025.

Este artículo expone esta falta de regulación, realiza un contraste con sistemas del extranjero como EE.UU., Brasil y Chile, y propone algunas recomendaciones para introducir el Financiamiento DIP en el sistema concursal peruano, pero dándole prioridad efectiva y salvaguardas de “protección adecuada” a los acreedores preexistentes o concursales.

1. Introducción

Sin liquidez operativa, la decisión de reestructurar podría ser una liquidación diferida. Las mejores prácticas comparadas ofrecen como solución el financiamiento DIP, que en el Capítulo 11 (“Chapter 11” de los EE.UU) otorga a los prestamistas super prioridad, e, inclusive, “priming liens” (garantías que se anteponen a gravámenes previos) bajo estándares de adecuada protección y control judicial. Estas reglas hacen previsible el repago y activan la oferta de crédito, elevando la probabilidad de salvataje de la empresa en insolvencia.

2. Marco peruano: qué tenemos y por qué no alcanza

2.1. Créditos post concursales con privilegio (solo en reestructuración)

En el Perú, la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la “LGSC”) contempla la preferencia en el pago de los créditos post concursales (gastos/obligaciones generadas tras la difusión del concurso), con preferencia en el pago durante la reestructuración; sin embargo, como lo hemos indicado anteriormente, esta es una regulación general que engloba a todos los créditos post concursales, pero que no se ocupa expresa y particularmente del Financiamiento DIP. Consideramos que la figura del Financiamiento DIP amerita una regulación particular y específica, dado su carácter necesario e importante en el marco del proceso de reestructuración.

Ahora bien, el privilegio de los créditos post concursales antes descrito desaparece en caso de que la junta de acreedores decida cambiar el destino de reestructuración a liquidación. Esto es así, ya que en estos casos prevalece el “fuero de atracción concursal”, el cual dispone que todos los créditos post concurso (originados durante la reestructuración) se vuelven concursales (entrando a la masa total de créditos de la liquidación), perdiendo, en consecuencia, el privilegio en el pago.

El resultado práctico: Se genera un desincentivo para que los potenciales inversionistas financien al deudor en reestructuración, y, en consecuencia, no otorguen nuevos financiamientos, o, si lo hacen, lo otorguen a un costo muy alto que muchas veces no es accesible para la empresa deudora.

2.2. Precedente de la Sala Concursal sobre post concursales

En 2025, la Sala Especializada en Procedimientos Concursales emitió un Precedente de Observancia Obligatoria (Resolución 0047-2025/SCO-Indecopi) que señala que pagos de créditos post concursales realizados tras la difusión del concurso pueden ser sancionables si no se ajustan al “desarrollo normal” del negocio del deudor, y perjudican la recuperación de los créditos concursales vulnerando el principio de igualdad entre los acreedores concursales.

Como se podrá advertir, precedentes de este tipo evidencian desincentivos para que las empresas en insolvencia puedan ser financiadas. Por ejemplo, obtener un nuevo financiamiento (precisamente para financiar la situación de concurso / insolvencia) podría calificar como acto sancionable por INDECOPI, porque se podría argumentar que no es un acto que obedece al “desarrollo normal”, y que, por ende, afectaría a la masa de acreedores concursales.

Consideramos que, pese a la regulación actual, es sustentable defender la importancia de un financiamiento DIP (o como se le quiera denominar), y que el mismo lejos de perjudicar a la masa de acreedores, lo que busca es atender problemas de liquidez inmediata del deudor y hacer viable su proceso de reestructuración (lo cual colaborará en beneficio de todos los acreedores). Sin embargo, este tipo Precedentes emitidos por INDECOPI no colaboran a generar incentivos en la promoción de Financiamientos DIP, y, por el contrario, dificultan estas figuras y originan que los inversionistas / prestamistas tengan faltan de predictibilidad y de confianza para otorgar estos financiamientos. Recordemos que estos son financiamientos de carácter vital, urgentes y necesarios para una empresa en insolvencia, por lo que, su regulación debe ser para promoverla y facilitarla, y no para dificultarla o ponerle trabas.

3. Qué hacen otros países (y qué podemos aprender)

3.1. EE. UU. (Capítulo 11 o “Chapter 11”)

En la práctica estadounidense, la combinación de: (i) “superpriority” (super prioridad) clara en el pago, (ii) posibilidad de “priming” (desplazar gravámenes existentes) con salvaguardas (el juez filtra necesidad y proporcionalidad), (iii) control judicial intensivo desde el inicio del proceso (“First Day Orders”); y, (iv) disciplina en la provisión de información, lo cual, genera previsibilidad para el prestamista y el resto de “stakeholders”. De ahí que el DIP sea entendido como la “línea de vida” de la reorganización o reestructuración, con fuerte correlación con tasas de éxito de rescate en el marco del Capítulo 11.

3.2. Chile (Reforma 2023)

Se introdujo un mecanismo análogo al DIP en reorganización / reestructuración que permite nuevo financiamiento hasta un umbral del 20% al 30% del pasivo, con preferencia reforzada incluso si la reorganización fracasa y se liquida. Existen casos recientes que lo han utilizado. Las características que serían rescatables del sistema chileno son precisamente la prioridad en el pago regulada de forma clara, inclusive protegiendo esta preferencia en casos de liquidación.

3.3. Brazil (Reforma 2020)

El DIP brasileño se reconoce como crédito extra concursal durante la recuperación, con prioridad sobre los quirografarios y tratamiento reforzado frente a la masa, lo que reduce la percepción de riesgo de los financiadores (bancos y fondos). La ley reformada permite constituir garantías a favor del financiador DIP, buscando afianzar la ejecutabilidad de las garantías del Financiamiento DIP. Se reconocen mecanismos que, en la práctica, aproximan el “priming” (esto es, la capacidad de colocar al DIP en posición preferente efectiva), siempre bajo control judicial y ponderación de intereses.

4. Propuesta de diseño para un DIP peruano

4.1. Reconocer el DIP en la LGSC

Incorporar un Capítulo específico que:

• Defina el DIP como crédito post concursal de nuevo dinero para continuidad operativa/implementación de plan.
• Establezca su prelación: (i) gastos de administración; (ii) DIP con super prioridad por encima de todo crédito quirografario y de otros gastos, salvo excepciones taxativas.
• Permita garantías sobre bienes libres y “priming” sobre activos gravados solo con estándar de “protección adecuada” a acreedores preexistentes.
• Se puede analizar dar incentivos o beneficios a nivel fiscal / tributario a financiamientos DIP; ya que se trata de créditos de emergencia para situaciones excepcionales.

4.2. Exceptuar al Financiamiento DIP del Fuero de Atracción

Modificar la regla del fuero de atracción solo respecto del DIP: si la junta cambia a liquidación, el DIP no se “concursaliza”, sino que mantiene una categoría preferente en la distribución (sujeta a límites y salvaguardas).

4.3. Procedimiento de autorización y control

• Autoridad y puerta de entrada: Autorización rápida por parte de una Comisión Especializada de INDECOPI, ya que la Junta de Acreedores demora casi un (01) en instalarse, con mecanismos de publicidad de términos esenciales y derecho de oposición motivado. Esto implicaría que INDECOPI tenga un rol más participativo en los procedimientos concursales, pero ya hay precedentes de casos, como el de control de fusiones, en que oficinas especializadas de INDECOPI ya hacen revisiones más técnicas y detalladas.
• Criterios de aprobación: (i) necesidad para viabilidad operativa; (ii) verificar inexistencia de alternativa menos gravosa (para el caso del “priming”); (iii) proporcionalidad y límites.
• Protección del interés colectivo: si el DIP se usa para fines no conducentes a financiar la reestructurar o pagar deuda preferente, se habilita control y eventual sanción. Con esto no queremos respaldar el Precedente del 2025 emitido por INDECOPI, por el contrario, si existe un régimen de sanciones, éste debe basarse en la regulación expresa sobre el Financiamiento DIP, y no ser una regulación que desincentive al financiamiento DIP.

4.4. Tratamiento fiscal y contable

Aclarar deducibilidad de intereses, reglas de retención y no generación de contingencias que encarezcan artificialmente el DIP. (Si el Estado quiere más reestructuraciones exitosas, necesita neutralidad tributaria en el DIP).

5. ¿Por qué esto mejora el sistema? Impacto esperado

5.1. Más rescates viables: el DIP es la condición de posibilidad para continuar operaciones (planillas, inventario, mantenimiento), preservando valor de empresa en movimiento u operación.

5.2. Mejor recuperación para la masa: reestructurar con liquidez genera una masa de activos más grandes; incluso si termina en liquidación, la prioridad persistente evita cortar el flujo de crédito ex ante.

6. Alineamiento con principios y precedentes peruanos

La LGSC persigue la asignación eficiente de recursos y el máximo valor del patrimonio en crisis—objetivos que se frustran si la empresa no puede operar por falta de caja. Un régimen DIP bien diseñado no sustituye la deliberación concursal; la viabiliza. En términos sistémicos, reduce incentivos a tácticas oportunistas (pago selectivo bajo sombra de sanción) y ofrece un canal único, transparente, para el nuevo dinero.

El fuero de atracción tiene sentido para asegurar la universalidad y la colectividad en liquidación; pero mantenerlo intacto para el DIP afecta el incentivo al crédito. La experiencia comparada muestra que puede modularse excepcionalmente para el nuevo dinero autorizado, sin traicionar el principio de igualdad.

7. Conclusiones

El Perú ya reconoce funcionalmente la necesidad de dinero fresco al otorgar súper‑privilegio a los post concursales en reestructuración, pero éste desaparece cuando el caso migra a liquidación por obra del fuero de atracción, creando un desincentivo fatal para el mercado del DIP de facto. Al mirar el Capítulo 11 (EE.UU), y regulaciones en países de Brasil y Chile, la solución es clara: un DIP peruano con prioridad persistente y acotada, posibilidad de “priming” con adecuada protección, transparencia, límites a cláusulas abusivas y control de Junta/Indecopi. Así se protege el crédito, se mejora la probabilidad de rescate, se preservan empleos y se maximizan recuperaciones, honrando los fines de la LGSC. El resultado no es favorecer al prestamista, sino alinear incentivos para que exista el prestamista cuando más se lo necesita.

[1] El nombre “Debtor in Possession”, conforme al Chapter 11 – EE.UU, significa que el Deudor continuará en Posesión / Control del negocio y de sus activos, hasta que se apruebe el Plan de Pagos (y sin que entre en funciones un trustee), manteniendo la posesión el Deudor para acceder al Financiamiento DIP y con el mismo atender el pago de sus deudas y financiar el proceso de reestructuración; todo esto, bajo la supervisión y aprobación del Juez de la Quiebra en EE.UU.

[2] Son los créditos originados luego de la publicación del inicio del procedimiento concursal, que deben ser pagados a su vencimiento, es decir, no le es aplicable las reglas de suspensión de exigibilidad que sí son aplicables a los créditos concursales (originados antes de la publicación del inicio de concurso).