1. Introducción

Un problema muy común en el sistema de insolvencias peruano (e inclusive, internacional) es que las empresas suelen ingresar un procedimiento de insolvencia cuando ya es demasiado tarde para adoptar medidas de solución. Esto significa que la crisis que origina la insolvencia se ha venido agudizando por un tiempo considerable, sin que se hayan tomado medidas oportunas para detener dicho avance.

Si bien la Ley General del Sistema Concursal (Ley Nº 27809), regula un mecanismo de prevención de crisis, como es el caso del “Procedimiento Concursal Preventivo”, este procedimiento no ha resultado suficiente para poder constituirse como un mecanismo efectivo de prevención de crisis empresariales. Asimismo, la Ley General de Sociedades contiene algunas disposiciones que “tímidamente” han intentado establecer algunos mecanismos generales de prevención, las cuáles, en nuestro concepto, no sólo no funcionan en la práctica, sino que, además, no son suficientes para prevenir realmente crisis.

En este contexto, resulta natural pensar en otros mecanismos de solución para la prevención de crisis empresariales, como es el caso que nos avoca en este artículo: Las Políticas de Buen Gobierno Corporativo (en adelante, las “PBGC”). Al respecto, consideramos que las PBGC -adecuadamente implementadas- pueden constituir un instrumento decisivo para anticipar y prevenir situaciones de crisis y de insolvencias empresariales, ya que, precisamente, las PBGC tienen como objetivo -entre otros- fortalecer los mecanismos internos de control, transparencia y gestión del riesgo empresarial.

Por tal motivo, este artículo propone que una adecuada estructura de PBGC puede constituir una herramienta jurídica preventiva que permita reducir el riesgo o la probabilidad de insolvencias empresariales.

2. Las PBGC y la Insolvencia

Las PBGC pueden entenderse como el conjunto de principios, estructuras y procesos mediante los cuales se dirige y controla una empresa, asegurando que los intereses de los accionistas, acreedores y demás grupos de interés estén debidamente equilibrados. Desde el punto de vista jurídico, sus pilares se encuentran en los deberes fiduciarios de los administradores, particularmente los deberes de diligencia, lealtad y supervisión.

Por su parte, la insolvencia no es solo un fenómeno financiero sino también jurídico, ya que la insolvencia implica la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones, la cual es amparada legalmente, es decir, la propia Ley Concursal establece que el deudor insolvente está impedido de pagar su deuda concursal, estableciendo un marco de protección sobre los activos de dicho deudor.

En el régimen peruano, los procedimientos concursales están diseñados para proteger el crédito, buscando que los acreedores vía un acuerdo de Junta de Acreedores decidan la solución en la que más créditos puedan ser pagados por el deudor; sin embargo, cuando alguna de estas soluciones se aplica, ya es, por lo general, muy tarde. Consideramos que es tarde porque, entre otras razones, el deudor en su momento dejó que la causa de la crisis avance y el deterioro del patrimonio sea cada vez mayor. Debe quedar claro que, no es que el deudor haya querido “intencionalmente” generar que la crisis avance, si no que, en su afán de querer solucionar el problema (negándose -muchas veces- a aceptar la situación), hizo que la insolvencia se volviera prácticamente irreversible.

Aquí es donde se abre un espacio relevante para el Gobierno Corporativo. Una gestión basada en controles internos robustos, monitoreo del riesgo financiero y decisiones prudenciales podría detectar oportunamente la insolvencia inminente y permitir la adopción de medidas correctivas antes del colapso económico.

3. Cómo las PBGC pueden ayudar a prevenir insolvencias

Actualmente las PBGC en Perú ya incorporan directrices basadas en principios de transparencia, rendición de cuentas y control interno, aunque las mismas no son aplicables a todas las sociedades anónimas, teniendo estas PBGC un carácter más de “recomendaciones” que el de normas obligatorias. Sin embargo, esta regulación constituye un punto de partida para permitirnos formular -en base a estos principios- algunas recomendaciones que resultarían aplicables a la prevención de crisis.

En tal sentido, un modelo de gobierno corporativo orientado a la prevención de la insolvencia podría tener en cuenta (por citar algunos ejemplos) lo siguiente:

1. Comités de riesgo y auditoría interna; los cuáles estarían encargados de evaluar periódicamente la exposición financiera y legal de la compañía. Consideramos que podrían existir comités de riesgo (de control), pero, también comités de crisis, los cuales (estos últimos) entren a operar si la situación de proximidad de insolvencia empieza a generalizarse (o es inminente que esto suceda).
2. Directores o funcionarios independientes; quiénes conformarían los Comités antes mencionados (en determinados porcentajes), garantizando de este modo la imparcialidad, objetividad y profesionalismo en las decisiones que adopten estos comités (por ejemplo, si el Comité está conformado por los parientes de los accionistas, entonces, muy probablemente las decisiones de este Comité estarán sesgadas).
3. Protocolos de alerta temprana; que identifiquen indicadores de tensión de liquidez, endeudamiento excesivo o pérdida de valor patrimonial. Otros aspectos que deberían ser materia de alerta temprana serían: insolvencia de algún deudor relevante (cuenta por cobrar) o incremento de su morosidad; pérdidas de contratos materiales; endeudamiento excesivo; problemas con la autoridad tributaria; baja en las ventas; contratos con cláusulas claves muy desfavorables; riesgo de perder licencias; entre otros.
4. Informes periódicos de solvencia; que sean revisados por el directorio y la gerencia para adoptar decisiones correctivas oportunas. Se deberá procurar que los informes (en su mayoría o en hitos importantes) sean elaborados por auditores o expertos independientes.
5. Asesoría jurídica preventiva; mediante auditorías legales que evalúen contingencias contractuales, garantías, litigios y cumplimiento de obligaciones fiscales y laborales. En este punto, resulta sumamente relevante tener bien mapeado y revisado el régimen de provisiones de pasivos, tanto para litigios como para contingencias.
6. Régimen de sanciones; mediante el cual se generen incentivos en los administradores o funcionarios a cargo, para que realicen sus labores con una diligencia especial, ya que, los casos de inminente insolvencia son riesgos sumamente delicados y sensibles para el negocio.

Algunos temas importantes respecto a las políticas antes mencionadas:

1. No es suficiente tener una buena regulación o política redactada en un papel, si la misma no es implementada adecuadamente. Es por esto, que además la regulación debe existir reglas de implementación o de ejecución (no nos explayaremos en este punto, porque el mismo daría para otro artículo).
2. Las reglas antes descritas requieren de inversión para ser implementadas, es decir, se necesitará de mayor presupuesto. Esto podría ser un aspecto que al final del día “disuada” a muchas empresas en Perú a implementar este tipo de medidas; sin embargo, consideramos que, al respecto se debe tener en cuenta lo siguiente:
   • Esta implementación no debe ser vista como un “gasto” sino una inversión que tendrá un “retorno” o resultado visible al prevenir que estalle una crisis en el futuro.
   • El presupuesto para atender una situación de crisis debería ir acumulándose poco a poco y progresivamente como se acumula una Reserva Legal; es decir, ir formándose un fondo de contingencia para que la compañía no sienta “de golpe” el impacto.
   • Se deben dar incentivos a las empresas que implementen estos mecanismos (por ejemplo, fiscales);
   • Pensar como estructurar una preferencia legal que le permita al deudor atender los “gastos” dirigidos a la prevención de crisis preferentemente respecto a otras obligaciones del deudor, en particular cuando se activen las alarmas por la cercanía de una situación de crisis.

4. Derecho comparado y tendencias internacionales

La Directiva (UE) 2019/1023 sobre reestructuración preventiva y segunda oportunidad establece que los Estados deben garantizar mecanismos de “alerta temprana” para identificar circunstancias que puedan conducir a la insolvencia. Además, reconoce el deber de los administradores de proteger los intereses de los acreedores cuando exista probabilidad de insolvencia.

Asimismo, la OCDE ha enfatizado en sus Principios de Gobierno Corporativo (2023) que la gestión del riesgo financiero debe ser parte integral del buen gobierno empresarial. Este enfoque reconoce que el Gobierno Corporativo no se limita al control societario, sino que se proyecta a la sostenibilidad financiera y reputacional de la empresa.

El derecho comparado ha avanzado hacia la configuración de un deber de actuación temprana. En el Reino Unido, la figura del “wrongful trading” sanciona a los directores que continúan operando cuando saben (o deberían saber) que la insolvencia es inevitable. En Alemania, el “duty to prevent insolvency” exige a los administradores adoptar medidas correctivas ante la previsión de una crisis patrimonial. Nótese que el deber de diligencia en estos casos es mayor al usual u ordinario, lo cual hace total sentido, ya que una situación de insolvencia (o de inminente insolvencia) es una situación particularmente crítica y extremada sensibilidad.

Estas tendencias podrían inspirar una reforma normativa peruana.

5. Conclusión

El Gobierno Corporativo o las PBGC, entendidos como un conjunto de mecanismos de dirección, control y responsabilidad, pueden y deben funcionar como una herramienta jurídica de prevención de la insolvencia. Si se refuerzan los deberes fiduciarios de los administradores y se institucionalizan mecanismos de alerta temprana, las empresas peruanas tendrían mayores probabilidades de detectar y gestionar sus crisis de manera oportuna.