Los últimos acontecimientos suscitados en el caso denominado Lava Jato, tales como, la nulidad del juicio oral, los problemas suscitados en la etapa intermedia, una acusación devuelta a la fiscalía 19 veces, el acusar basándose en hechos que no habían sido investigados en la etapa de la investigación preparatoria, y otros más, nos han llevado a reflexionar sobre la necesidad de precisar desde un inicio el accionar del Ministerio Publico y el de realizar modificaciones al Nuevo Código Procesal Penal; que si bien es un código garantista a la luz del anterior, no podemos soslayar que necesita urgentes reformas a la luz de la práctica y de la realidad de todo nuestro sistema de justicia.

El Código Procesal Penal actual en su artículo 336° establece que si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que si, fuera el caso se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.

Asimismo, el mismo artículo señala que el Fiscal dirige la comunicación al juez de la Investigación Preparatoria de su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias.

La simple lectura de este artículo denota que el acto de disponer y formalizar una investigación preparatoria de parte del Fiscal (basada en una sospecha reveladora sobre la comisión de un hecho delictivo), y que existe un imputado al que se le puede atribuir dicho hecho delictivo, no está sujeta a control jurisdiccional por parte del Juez de la investigación Preparatoria, como si lo estaba en el antiguo Código de Procedimientos penales de 1940 y sus modificaciones por parte del Juez Instructor.

Claramente el artículo 77° A prescribía que el Juez instructor ejercía un control de la denuncia y podía dictar un auto de no ha lugar ya sea porque el hecho denunciado no se podía subsumir en una norma penal, es decir adolecía de tipicidad, o porque el hecho no se realizó o existía alguna causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, porque la acción penal se había extinguido o no existían indicios mínimos que vinculen al imputado con el hecho delictivo. Asimismo, el agraviado y el Fiscal podían interponer un recurso de apelación que sería resuelto por la Sala en el plazo de 72 horas.

Pero lo más relevante de las modificaciones del Código de Procedimientos Penales de 1940 modificado por el Decreto Legislativo 1206 publicado el 23 de setiembre del año 2015 fue que se introdujo mediante el artículo 77° una “audiencia de presentación de cargos “ en la que emitida la formalización de la denuncia, el representante del Ministerio Público notificaba a las partes dicha formalización y solicitaba por escrito al Juez Penal que fije fecha y ahora para la audiencia de presentación de cargos indicando el delito imputado y los datos de identificación de las partes.

En esta audiencia, el Juez concedía el uso de la palabra al representante del Ministerio Público para que sustente su denuncia, la calificación legal y los actos de investigación practicados que justifiquen la apertura de instrucción, acto seguido se escuchaba al defensor del imputado quien podía ejercer contradicción a lo alegado por el Fiscal y solicitar el auto de no ha lugar conforme al artículo 77° A. En dicha audiencia antes de resolver, el Juez, podría formular las preguntas o aclaraciones que considerara pertinentes.

Lo importante, es que el Juez al emitir el auto de apertura de instrucción o declarar un no ha lugar a abrir instrucción, realizaba un control de legalidad de la imputación formulada por el Fiscal y determinaba si el supuesto hecho delictivo se podía subsumir en una norma penal, si la acción había prescrito o no, si existían indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito y que se haya individualizado a su presunto autor.

Desde la entrada en vigor del nuevo Código Procesal Penal nada de esto ocurre. Es el representante del Ministerio Público quien decide y tiene la potestad de abrir investigación formalizando la investigación preparatoria sin control alguno del juez.

Ahora bien, bajo ningún punto de vista deseamos volver al Juez instructor pues como dice el profesor Cesar San Martin: ”no se puede reunir en una misma persona las funciones de investigar y de decidir sobre la afectación de los derechos de las partes” [1] debemos reconocer que los principios de actuación del Ministerio Público, estos son legalidad y objetividad no siempre se cumplen ¿se da la posibilidad desde un inicio que el imputado y su abogado defensor puedan exponer ante un órgano jurisdiccional sus alegaciones sobre si existe tipicidad o no, o si existen elementos o actos de investigación que ameriten abrir una investigación preparatoria? La respuesta es a todas luces negativa ¿Esto es ser garantista?

Cierto es, que en la doctrina procesal penal el tema no es pacífico. Existen argumentos en pro y en contra del llamado control jurisdiccional de parte del Juez en una primera etapa del proceso.

En el actual Código Procesal Penal solo el juez de la investigación preparatoria está habilitado a ser un garante del proceso y de los derechos del imputado y agraviado a través de la llamada audiencia de tutela de derechos, en la cual se pueden solicitar entre otros derechos, que se precise la imputación si ésta no está clara en la disposición fiscal de formalización (hecho que ocurre a menudo), si estamos ante el vencimiento de plazo de una investigación y el representante del Ministerio Público no culmina la investigación, etc., mas no puede dictar un auto de no ha lugar de formalización de una investigación preparatoria porque se considera que dicha formalización es un acto de promoción de la acción penal. No discutimos esto último, pero nos preguntamos, ¿Por qué no puede estar sometida dicha formalización a un control del juez como muchos otros actos que realiza el Fiscal?

¿Entonces, qué le queda a la defensa del imputado?, pues si se reúne todos los requisitos de ley, plantear una excepción de improcedencia de acción que generalmente es rechazada por la mayoría de los jueces bajo el argumento que se tienen que realizar actos de prueba en el juicio oral para evaluar la tipicidad, o llegar al final de la investigación preparatoria, dos, tres, cinco, seis años después y esperar que el fiscal no acuse, y si acusa, plantear un sobreseimiento para que sea discutido en la etapa intermedia, plazo que puede durar dos meses, nueve meses, un año, antes de que el juez emita pronunciamiento y, en el peor de los casos, si esto no procede, ir a juicio oral para que sea absuelto por falta de tipicidad o porque la acción ha prescrito.

¿Quién le devuelve al imputado su tiempo, los gastos en honorarios de abogado, su vida laboral y familiar?, ¿quién le devuelve al Estado los gastos, la pérdida de tiempo que han ocasionado malos operadores de justicia?

Las últimas Casaciones, la N° 1096-2021/ Corte Suprema a favor de Jorge Danos Ordoñez y la N° 526-2022/ Corte suprema a favor Juan Monroy nos han demostrado que haciendo uso del Recurso extraordinario de casación la Corte Suprema en el caso de Juan Monroy Galvez ha señalado que su acto fue un acto neutral, que no tenía posición de garantía alguna y que -el informe legal- se emitió en ese marco cumpliendo los requisitos de su prestación profesional. En el caso de Jorge Danos Ordoñez claramente se señala que habiendo actuado dentro de los confines de la lex artis advocati tampoco podían ser considerados como autores o como cómplices primarios del delito de colusión agravada.

Ahora bien, todo este largo caminar para llegar a que se les haga justicia en la Sala penal permanente de la Corte Suprema se hubiera evitado, si un juez de la investigación preparatoria hubiera emitido una resolución de no ha lugar a formalizar la investigación preparatoria pronunciándose si así fuere, que el hecho denunciado no era delito y que no se podía subsumir en una conducta delictiva pues era una conducta neutral conforme al rol que ejerce el abogado en el ejercicio de su profesión.

No negamos que conforme al artículo 159° de la Constitución Política del Estado se establece que al Ministerio Público le corresponde ejercer la acción pública e iniciar las investigaciones para la búsqueda de la verdad indagando los hechos que determinan y acreditan la responsabilidad o inocencia del imputado, pero concordamos con el profesor Cesar San Martin que … “ello no lo convierte en parte imparcial sino más bien en una parte parcial ambivalente”.[2]

Puede ocurrir, nadie es infalible, que su calificación presente errores al momento de ejercer lo previsto en el artículo 336° del Código Procesal Penal del 2004, esto es, el formalizar la investigación preparatoria.

Por todo lo expuesto, es que sostenemos que urge una modificación al Código Procesal Penal debiéndose introducir el control jurisdiccional al inicio por parte del Juez de investigación preparatoria mediante una audiencia de presentación de cargos donde tanto el Ministerio Público, la parte imputada como agraviada puedan hacer uso de sus derechos que le ley les franquea.

[1] San Martin Castro Cesar, Derecho Procesal Penal lecciones, 3° Edición, p. 420

[2] San Martín Castro Cesar, Derecho Procesal Penal Lecciones 3° edición, p.253